昭和33年10月24日最高裁第二小法廷判決

会社法判例百選[第3版]5「発起人の開業準備行為」

報酬金請求事件
昭和三二(オ)第四八三号
同三三年一〇月二四日最高裁第二小法廷判決
【上告人】 控訴人 被告 略 代理人 竹沢哲男
【被上告人】 被控訴人 原告 大映野球株式会社

主   文

本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。

理   由

上告代理人竹沢哲夫の上告理由について。
 原審の確定した事実によれば、要するに、上告人らは、かねて東洋整練株式会社の設立を計画発起し、昭和三〇年九月一二日に至りその設立登記を了したものであるが、上告人は、昭和三〇年三月、未だその設立手続未了で設立の登記をしていない右会社の代表取締役として、被上告人との間に本件契約を締結したというのである。而して、原審判示の本件契約は、会社の設立に関する行為といえないから、その効果は、設立後の会社に当然帰属すべきいわれはなく、結局、右契約は上告人が無権代理人としてなした行為に類似するものというべきである。尤も、民法一一七条は、元来は実在する他人の代理人として契約した場合の規定であつて、本件の如く未だ存在しない会社の代表者として契約した上告人は、本来の無権代理人には当らないけれども、同条はもつぱら、代理人であると信じてこれと契約した相手方を保護する趣旨に出たものであるから、これと類似の関係にある本件契約についても、同条の類推適用により、前記会社の代表者として契約した上告人がその責に任ずべきものと解するを相当とする。それ故、右と同趣旨に出た原判決は正当であつて、論旨は理由がない。
 よつて、民訴四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官 小谷勝重 裁判官 藤田八郎 裁判官 河村大助 裁判官 奥野健一)

上告代理人竹沢哲夫の上告理由

原判決は民法第百十七条の解釈を誤つた違法がある。
(1) 原判決はその理由において「……厳格にいえば右存在しない会社の代表者として被控訴人と契約をした控訴人は民法に所謂無権代理人にあたらないけれども、恰も無権代理の場合と相類似するから、代理に関する民法第百十七条第一項の法意を類推適用し、相手方の選択に従い右契約の履行の責に任ずべきものと解するを相当とする」と判示している。
(2) しかしながら、民法第百十七条第一項の規定において無権代理人が相手方の選択に従い、履行又は損害賠償の責に任ずるのは「其代理権を証明すること能わず且本人の追認を得ざりしとき」である。すなわち契約の当時本人が実在し,追認し得る状態にあることを前提とするのである。
(3) 本件の場合、東洋整煉株式会社は契約当時存在しなかつたことは明白であるから、前記条項をこれに類推適用するに由ないものというべきである。 
(4) 原判決は類推適用するに由ない民法第百十七条を適用した違法があり、破棄を免れない。